TRANSFORMACIONES TRANSFRONTERIZAS
Entramos ya en las disposiciones especiales de cada modalidad concreta.
Hasta el artículo 95 hemos estudiado las reglas comunes de las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas; desde el 96 comienza el régimen específico de la transformación transfronteriza.
ARTÍCULO 96. CONCEPTO
Apartado primero. Qué es una transformación transfronteriza
La transformación transfronteriza permite que una sociedad de capital pase de estar sometida al Derecho de un Estado miembro a quedar sometida al Derecho de otro, sin disolverse ni liquidarse y conservando su personalidad jurídica.
Por tanto, no desaparece una sociedad para nacer otra distinta: continúa siendo la misma persona jurídica, aunque cambia la legislación societaria a la que queda sometida y traslada, al menos, su domicilio social al Estado de destino.
El artículo contempla las dos direcciones posibles:
1.º De España hacia otro Estado miembro.
Una sociedad de capital española se transforma en una sociedad de capital del Estado de destino y traslada, al menos, su domicilio social a dicho Estado.
2.º De otro Estado miembro hacia España.
Una sociedad de capital inscrita en otro Estado miembro se transforma en una sociedad de capital española y traslada, al menos, su domicilio social a España.
La característica esencial de la transformación transfronteriza es la continuidad de la personalidad jurídica.
No existe disolución, liquidación ni sucesión entre dos sociedades diferentes: la misma sociedad cambia la ley societaria a la que queda sometida y pasa del Registro del Estado de origen al del Estado de destino.
Además, la expresión «trasladando al menos su domicilio social» es importante: el precepto exige necesariamente el traslado del domicilio social, pero no exige que se trasladen también todos los demás elementos de conexión de la sociedad, como su actividad económica, sus activos o el lugar de trabajo de sus empleados.
Apartado segundo. Definiciones
El apartado segundo fija tres conceptos que van a utilizarse durante toda la sección:
Estado miembro de origen es aquel en cuyo Registro estaba inscrita la sociedad antes de la transformación.
Estado miembro de destino es aquel en cuyo Registro se inscribe la sociedad después de la transformación.
Sociedad transformada es la sociedad resultante de la transformación e inscrita en el Estado miembro de destino.
Aunque el número 3.º habla de la sociedad «constituida» en el Estado miembro de destino, no debe entenderse que se constituya una nueva persona jurídica.
El propio apartado primero establece expresamente que la transformación se realiza conservando la personalidad jurídica.
Se trata de la misma sociedad, ahora sometida al Derecho y registrada en el Estado miembro de destino.
Diferencia respecto de la transformación interna.
La expresión «transformación transfronteriza» se utiliza aquí en un sentido distinto del concepto tradicional de transformación societaria.
En la transformación interna, la sociedad cambia de tipo social —por ejemplo, de sociedad limitada a sociedad anónima— conservando su personalidad jurídica.
En la transformación transfronteriza, lo característico es que la misma sociedad, también sin disolverse ni liquidarse, pasa de estar sometida al Derecho societario de un Estado miembro a quedar sometida al de otro, trasladando necesariamente, al menos, su domicilio social al Estado de destino.
Puede producirse además un cambio de forma societaria, pero éste no constituye por sí solo la esencia de la operación.
ARTÍCULO 97. LEY APLICABLE Y FORMALIDADES
La transformación transfronteriza queda sometida sucesivamente a las legislaciones de los dos Estados implicados, tomando como punto de separación la expedición y recepción del certificado previo.
Primera fase: Estado de origen.
Todos los procedimientos y formalidades necesarios para obtener el certificado previo se rigen por el Derecho del Estado miembro de origen.
Por tanto, corresponde a dicho Estado controlar que la sociedad ha cumplido correctamente los requisitos exigibles para poder abandonar su ordenamiento jurídico y continuar la transformación en otro Estado miembro.
Segunda fase: Estado de destino.
Una vez recibido el certificado previo, los procedimientos y formalidades necesarios para concluir la transformación se rigen por el Derecho del Estado miembro de destino.
Corresponde, por tanto, a este Estado controlar los requisitos necesarios para que la sociedad quede sometida a su Derecho y pueda ser inscrita en su Registro.
El certificado previo actúa como punto de conexión entre los dos ordenamientos: hasta su expedición, rige el Derecho del Estado de origen; una vez recibido, la culminación de la transformación queda sometida al Derecho del Estado de destino.
ARTÍCULO 98. PROYECTO DE TRANSFORMACIÓN
El proyecto de transformación deberá contener, además de las menciones exigidas con carácter general para las modificaciones estructurales transfronterizas, tres menciones específicas.
1.º Forma jurídica, razón social y domicilio social de la sociedad transformada.
El proyecto debe indicar cómo quedará configurada la sociedad en el Estado de destino: qué forma jurídica adoptará, cuál será su denominación o razón social y dónde tendrá su domicilio social.
Esta exigencia es consecuencia lógica del concepto del artículo 96: la sociedad conserva su personalidad jurídica, pero pasa a quedar sometida al Derecho societario del Estado de destino y debe adoptar una forma jurídica admitida por éste.
2.º Escritura de constitución y estatutos.
El proyecto deberá incorporar la escritura de constitución prevista conforme al Derecho del Estado de destino, cuando ésta sea necesaria, así como los estatutos sociales cuando constituyan un documento separado.
Aquí haría una precisión importante:
La referencia a una «escritura de constitución» no significa que nazca una nueva sociedad.
La transformación transfronteriza conserva la personalidad jurídica de la sociedad, como establece expresamente el artículo 96.
La mención responde a la necesidad de aportar el acto constitutivo o documento equivalente que exija el Derecho del Estado de destino para que la sociedad pueda quedar sometida a él.
La expresión «en su caso» es precisamente importante porque la forma y documentación constitutiva dependerán del Derecho del Estado de destino.
3.º Incentivos y subvenciones
Finalmente, deberán hacerse constar los incentivos o subvenciones que la sociedad haya recibido en España durante los cinco años anteriores.
El precepto impone únicamente una obligación de información y transparencia.
La recepción de incentivos o subvenciones no impide por sí misma la transformación transfronteriza ni determina en este artículo su devolución o reintegro.
Las consecuencias que, en su caso, pueda producir la transformación sobre las ayudas recibidas dependerán del régimen jurídico aplicable a cada incentivo o subvención, especialmente de las condiciones establecidas para su concesión y mantenimiento.
Por tanto, el artículo 98 exige que esas ayudas se hagan constar en el proyecto, pero no establece por sí mismo ninguna consecuencia jurídica derivada de haberlas recibido.
El artículo 98 obliga a que el proyecto permita conocer dos cosas especialmente relevantes: cómo quedará configurada jurídicamente la sociedad en el Estado de destino y qué incentivos o subvenciones ha recibido en España durante los últimos cinco años.
La primera parte sirve para preparar jurídicamente la entrada de la sociedad en el nuevo ordenamiento.
La segunda aporta transparencia sobre las ayudas públicas recibidas antes de abandonar el ordenamiento societario español.
ARTÍCULO 99. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES
Los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto de transformación conservan temporalmente la posibilidad de demandar a la sociedad ante los tribunales correspondientes al domicilio social que ésta tenía en el Estado de origen, aunque la transformación ya haya surtido efecto y la sociedad haya trasladado su domicilio al Estado de destino.
Esta posibilidad se mantiene durante los dos años siguientes a la eficacia de la transformación.
Imaginemos una SL española que debe 100.000 euros a un proveedor. Se publica el proyecto y posteriormente la sociedad se transforma en una sociedad francesa y traslada su domicilio a Francia.
El acreedor anterior a la publicación del proyecto no queda obligado, por el mero hecho de la transformación, a acudir a Francia para demandar a la sociedad.
Durante los dos años siguientes podrá seguir demandándola ante los tribunales del antiguo domicilio social español.
La expresión «sin perjuicio de otros foros de competencia judicial internacional» significa que el antiguo domicilio social constituye una posibilidad adicional para el acreedor, pero no la única.
Durante los dos años siguientes a la eficacia de la transformación, el acreedor podrá demandar ante los tribunales del antiguo domicilio social de la sociedad, sin perder la posibilidad de acudir a otros tribunales que también resulten competentes conforme a las reglas generales de competencia judicial internacional.
Esta protección cede cuando exista válidamente un acuerdo de elección de foro o un convenio arbitral, en los casos y con los requisitos establecidos por sus respectivas normas.
Por ejemplo, si sociedad y acreedor habían pactado válidamente que cualquier controversia se resolvería ante determinados tribunales o mediante arbitraje, ese pacto prevalece sobre el foro especial que establece este artículo.
La sociedad puede trasladarse a otro Estado, pero no puede provocar con ello, respecto de los acreedores anteriores al proyecto, que desaparezca inmediatamente el foro judicial que tenían antes de la transformación.
ARTÍCULO 100. FECHA Y EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN
El precepto determina cuándo comienza a producir efectos la transformación transfronteriza.
Si España es el Estado de destino, la transformación produce efectos desde su inscripción en el Registro Mercantil español.
En cambio, si España es el Estado de origen y la sociedad se transforma en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro, la LMESM española no determina cuándo se produce la eficacia.
Ese momento será el que establezca la legislación del Estado de destino.
Sociedad española → sociedad alemana
La fecha de eficacia de la transformación será la determinada por la legislación alemana.
La fecha de eficacia de la transformación la determina el Derecho del Estado de destino.
Si el destino es España, la eficacia se produce con la inscripción en el Registro Mercantil español; si el destino es otro Estado miembro, habrá que estar a lo que disponga su legislación.
