TITRE II. Modifications structurelles
CHAPITRE II. Fusions, articles 33 à 57
Section 1. Dispositions générales
Section 2. Le plan de fusion
Section 3. Le bilan de fusion
Section 4. Le contrat de fusion
Section 5. Formalisation et enregistrement de la fusion
Section 6. Effets de la fusion sur la responsabilité des actionnaires
Section 7. Fusions particulières
ARTICLE 33. DÉFINITION DE LA FUSION
I. Observation préliminaire : Clarification et portée de l’article
Bien que l’article 33 soit intitulé « Définition de la fusion », sa formulation se concentre exclusivement sur le type de fusion créant une nouvelle société, sans mentionner expressément la possibilité d’une fusion par absorption.
D’un point de vue technique, cette formulation peut être considérée comme restrictive, car la notion générale de fusion en droit des sociétés espagnol englobe les deux formes.
Par souci de clarté systématique, une formulation plus abstraite aurait pu être choisie, englobant les différents scénarios prévus par la loi.
II. Proposition doctrinale pour une définition plus inclusive
« Dans le cadre d'une fusion, une ou plusieurs sociétés commerciales transfèrent l'intégralité de leur actif et de leur passif à une autre société – existante ou nouvellement créée – qui acquiert, par succession universelle, les droits et obligations de la première, laquelle est dissoute, ses actionnaires recevant des actions, parts ou quotes-parts de la société résultante.»
Cette formulation permet une réflexion systématique sur le phénomène juridique des fusions dans son ensemble, tout en respectant la structure normative du chapitre et la diversité des scénarios possibles.
III. Éléments juridiques essentiels du phénomène
1. Transfert de l'actif et du passif dans leur intégralité
L'opération implique le transfert intégral de l'actif et du passif à une seule société, sans liquidation individuelle, par succession universelle.
2. Dissolution des sociétés cédantes
Les entités apportant leurs actifs sont dissoutes sans liquidation, cessant juridiquement d'exister.
3. Attribution des actions aux actionnaires
Les actionnaires des sociétés dissoutes reçoivent des actions, parts sociales ou quotes-parts de l'entité qui poursuit ou est créée.
4. Types possibles
- Fusion par création d'une nouvelle société
- Fusion par absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre société existante
ARTICLE 34. TYPES DE FUSION
I. Deux types de fusion
1. Fusion par création d'une nouvelle société (Art. 34.1)
Toutes les sociétés participantes sont dissoutes, sans liquidation.
Une nouvelle société est créée, constituant l'entité issue de la fusion.
Cette nouvelle entité reprend intégralement les actifs des sociétés fusionnées.
Il s'agit d'une réorganisation formelle de la propriété juridique, sans incidence sur la continuité économique, patrimoniale ou contractuelle.
La nouvelle société reprend tous les droits et obligations des sociétés dissoutes par succession universelle.
2. Fusion par absorption (Art. 34.2)
Une société existante absorbe une ou plusieurs autres sociétés.
Les sociétés absorbées sont dissoutes sans liquidation.
La société absorbante acquiert l'intégralité des actifs par succession universelle.
Une augmentation de capital peut être nécessaire si les actionnaires des sociétés absorbées doivent être indemnisés.
Cette indemnisation n'est pas requise si la société absorbante détient 100 % du capital de la société absorbée, si tous les actionnaires détiennent déjà des actions de la société absorbante au prorata de leur participation, ou si des actions propres sont utilisées pour respecter le ratio d'échange.
Lorsque la société acquéreuse ne souhaite pas ou ne peut pas augmenter son capital de 100 % de la valeur apportée lors de la fusion, elle peut procéder à une compensation partielle en numéraire à hauteur de 10 % maximum du total.
Conformément aux articles 50 et 36 du décret-loi royal 5/2023.
II. Régime de succession universelle
Qu'il s'agisse de la création d'une nouvelle société ou de l'absorption d'autres sociétés, la caractéristique essentielle est la succession universelle :
La société issue de la fusion reprend automatiquement et intégralement :
- les actifs,
- les dettes,
- les contrats,
- les relations de travail,
- les engagements en cours.
- Il ne s'agit pas d'une vente. Aucune novation n'est nécessaire.
Dans le cadre d'une fusion par absorption, la société acquéreuse conserve sa personnalité morale et reprend intégralement les actifs des sociétés absorbées par succession universelle.
Dans le cadre d'une fusion par création d'une nouvelle société, toutes les sociétés concernées sont dissoutes et une nouvelle entité juridique est créée, qui reprend les actifs combinés par succession universelle.
III. Effets juridiques essentiels
En règle générale, une fusion ne requiert pas le consentement individuel des créanciers, mais les clauses contractuelles imposant cette condition doivent être respectées, et les droits d'opposition ou les demandes de garanties peuvent être exercés conformément à l'article 13 du décret-loi royal 5/2023.
De plus, dans les secteurs réglementés, une autorisation ou un contrôle supplémentaire peut être requis.
La liquidation individuelle des sociétés dissoutes n'est pas non plus requise.
ARTICLE 35. CONTINUITÉ DES ACTIONNAIRES
I. Principe général (Article 1) :
« Les actionnaires des sociétés dissoutes seront intégrés à la société issue de la fusion, recevant des actions, des parts sociales ou une quote-part proportionnelle à leur participation antérieure. »
La loi n'exige pas que les sociétés aient la même structure juridique. Elle exige seulement qu'il s'agisse de sociétés commerciales immatriculées.
Ceci traduit le principe de continuité économique pour les actionnaires :
Même si leur société d'origine disparaît, ils ne perdent pas leur position économique relative.
Ils se voient attribuer une participation équivalente dans la société acquérante ou nouvelle.
Le calcul du ratio d'échange lors d'une fusion repose sur la juste valeur des actifs des sociétés (art. 36).
La justification technique de cette décision doit figurer dans le rapport de l'organe de direction (art. 5) et est analysée dans le rapport de l'expert indépendant, sauf dispense unanime des actionnaires votants (art. 6.7) ou lorsque le régime spécial applicable ne l'exige pas, comme dans le cadre des fusions simplifiées visées aux articles 53 et 54.
Lorsque ces rapports ne sont pas établis dans le cadre de fusions par absorption de sociétés dans lesquelles l'actionnaire détient 90 % du capital (art. 54), les actionnaires minoritaires peuvent exercer leur droit de céder leurs actions conformément à l'article 12.1.
S'ils manifestent leur intention de vendre et contestent la valeur fixée dans le projet de fusion, ils peuvent réclamer une indemnisation complémentaire en numéraire, selon les modalités prévues par les dispositions générales relatives à la protection des actionnaires (art. 12.4 et 54.3).
Il ne s'agit pas de recevoir le même montant « nominal », mais une valeur équivalente à leur participation antérieure.
II. Associés industriels (Section 2) :
Une distinction importante et technique s'impose ici :
Qu'est-ce qu'un associé industriel ?
Il s'agit d'une personne qui n'apporte pas de capital, mais plutôt du travail ou des services personnels.
Ce type d'associé est courant dans les sociétés civiles et les sociétés en commandite.
Si la société issue de la fusion n'autorise pas les associés industriels :
Lorsqu'une société comprenant des associés industriels fusionne avec une autre société dans laquelle de tels associés ne peuvent exister, l'article 35.2 établit un régime spécial pour la détermination de leur participation au capital de la société issue de la fusion.
Deux méthodes sont prévues pour la répartition de cette participation :
1. Attribution de la participation qui leur aurait été attribuée par les statuts de la société dissoute.
2. À défaut de disposition en ce sens, la répartition est déterminée par accord unanime de tous les associés de la société dissoute.
Dans les deux cas, la répartition de cette participation implique une réduction proportionnelle de la participation des autres associés afin de maintenir l'équilibre interne.
Par ailleurs, si le partenaire industriel entend continuer à fournir des services à la nouvelle société, cela ne sera possible que :
– avec son consentement exprès, et
– à condition que cette obligation personnelle soit réglementée comme un apport accessoire, dûment stipulé dans les statuts.
Il apparaît que la part mentionnée aux articles 26 et 35 doit être garantie par des actifs, conformément à l’article 18 de la loi espagnole sur les sociétés (LSC).
• Bien que le législateur parle d’« attribution d’une part » au capital de la société issue de la fusion.
• Il est possible que :
o Soit le partenaire industriel effectue un apport en numéraire ou en nature,
o Soit une autre personne (un autre partenaire ou la société) effectue cet apport en son nom, sous forme de donation, etc., laquelle doit être formalisée conformément à la loi.
Ce régime coïncide avec les dispositions de l'article 26 relatives aux transformations : le partenaire industriel ne peut maintenir sa participation que si la quote-part convenue ou attribuée est respectée, et la poursuite de sa prestation de services requiert son consentement exprès, lequel doit être formalisé comme prestation accessoire conformément aux statuts.
ARTICLE 36. TAUX DE CHANGE
Cet article régit la détermination du taux de change lors des fusions, c'est-à-dire la proportion dans laquelle les associés des sociétés dissoutes reçoivent des actions, parts ou quotes-parts dans la société issue de la fusion.
I. Base du taux de change (Art. 36.1)
Dans les opérations de fusion, le taux de change des actions, parts ou quotes-parts des sociétés participantes doit être établi sur la base de la juste valeur de leurs capitaux propres.
La juste valeur est la pierre angulaire de cette règle :
– Elle doit refléter la situation réelle, actuelle et objective des capitaux propres de chaque société impliquée dans la fusion.
– Les taux de change arbitraires ou disproportionnés qui portent préjudice aux actionnaires minoritaires sont interdits.
Le ratio d'échange doit être déterminé sur la base de la juste valeur des actifs de la société, en tenant compte d'une évaluation rigoureuse, de la cohérence comptable et de l'inclusion des éléments pertinents du bilan, y compris les éléments éventuels, conformément aux principes comptables généralement admis.
Le ratio d'échange doit figurer :
– dans le rapport du conseil d'administration (art. 5),
– et, le cas échéant, dans le rapport de l'expert indépendant (Art. 6).
Les dispositions spécifiques suivantes du régime des concentrations font également expressément référence au ratio d'échange :
– Article 37 : interdit expressément l'échange d'actions propres, de parts sociales ou de quotes-parts.
– Article 40.3 : exige l'inclusion du ratio d'échange dans le projet de fusion.
– Article 41.3 : le cas échéant, le rapport d'expertise doit être divisé en deux parties : la première doit expliquer les méthodes utilisées par les administrateurs pour déterminer le ratio d'échange ; la seconde doit indiquer si l'actif des sociétés dissoutes couvre au moins le capital social de la société nouvellement créée ou, le cas échéant, le montant de l'augmentation de capital de la société acquérante, s'il s'agit d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions.
– Article 49 : accorde aux actionnaires qui contestent le ratio d'échange le droit de le contester en justice.
– Article 53 : en cas de fusion de filiales à 100 %, le ratio d'échange peut être levé, puisqu'il n'y a pas plusieurs actionnaires à indemniser.
– Article 54.2 : En cas de fusion par absorption de filiales détenant 90 % du capital, les actionnaires contestant la valeur attribuée à leurs actions peuvent réclamer une compensation financière complémentaire.
Note préliminaire :
L’application du ratio d’échange présente des nuances importantes dans certains cas particuliers de fusion, que nous examinerons dans les articles suivants :
1. Fusion d’une filiale détenue à 100 % (art. 53) :
→ Le ratio d’échange est supprimé puisqu’il n’y a pas plusieurs actionnaires à indemniser.
2. Fusion avec détention indirecte à 100 % (art. 53.2) :
→ Un ratio d’échange, une expertise et une éventuelle augmentation de capital sont requis pour préserver l’équilibre des capitaux propres des sociétés intermédiaires.
3. Fusion entraînant une perte en capital pour les sociétés non participantes (art. 53.2, dernier alinéa) :
→ La société acquéreuse doit verser une compensation financière basée sur la juste valeur de la participation concernée.
4. Fusion avec prise de contrôle à 90 % sans établissement de rapports (Art. 54) :
→ Le droit de transférer la propriété est activé, ainsi que la possibilité de réclamer une compensation en numéraire complémentaire.
II. Compensation en numéraire complémentaire (Art. 36.2)
« Lorsque cela s'avère nécessaire pour ajuster le ratio d'échange, les actionnaires peuvent également recevoir une compensation en numéraire n'excédant pas 10 % de la valeur nominale des actions, des parts sociales ou de la valeur comptable des quotes-parts attribuées. »
Avant de poursuivre l'analyse de ce second paragraphe de l'article 36, il convient de préciser brièvement les deux concepts clés qui le sous-tendent :
- le taux d'échange,
- et la compensation en numéraire complémentaire (jusqu'à 10 %).
Ces deux éléments apparaissent non seulement à l'article 36, mais aussi dans d'autres passages du décret-loi royal 5/2023, que nous examinerons ultérieurement.
Afin de faciliter la compréhension globale, nous avons inclus ci-dessous un résumé de tous les articles dans lesquels ces concepts sont expressément mentionnés, en indiquant leur raison d'être et leur fonction dans chaque cas.
Articles où figure la nature de l'échange et sa justification
1. Art. 5 (Rapport de l'organe de direction)
Ce rapport doit indiquer la nature de l'échange, l'indemnité en numéraire (le cas échéant), les méthodes utilisées pour la déterminer et la procédure d'échange, en cas de fusion ou de scission.
La loi exige que la procédure d'échange soit détaillée uniquement lorsque des actions d'une nouvelle société sont attribuées aux actionnaires d'une société dissoute. Autrement dit :
• Fusion : oui
• Scission : oui
• Transformation : non
• Transfert global : non (sauf accord exprès)
2. Art. 6 (Rapport d'expert indépendant)
Le cas échéant, le rapport doit comporter une évaluation du ratio d'échange proposé, en indiquant :
– Les méthodes utilisées par les administrateurs pour le déterminer,
– La pertinence de ces méthodes,
– Les valeurs obtenues,
– Les éventuelles difficultés d'évaluation,
– Et si le ratio d'échange (ou l'indemnité en numéraire) est justifié.
Ceci n'est requis que dans les cas prévus ou lorsqu'il n'a pas fait l'objet d'une renonciation unanime (art. 6.7).
3. Article 12 (Protection des actionnaires)
Cet article ne réglemente pas directement le ratio d'échange, mais il prévoit le droit des actionnaires de céder leurs actions ou parts sociales lors de certaines modifications structurelles – telles que des transformations internes ou certaines fusions – lorsqu'ils contestent les conditions financières de l'opération, y compris, le cas échéant, l'indemnité en numéraire proposée.
Le paragraphe 6 de l'article 12 fait référence au ratio d'échange, en renvoyant aux règles établies pour les fusions. Cette disposition soulève cependant certaines difficultés d'interprétation, tant du fait de son emplacement que de sa formulation :
– Elle ne précise pas quels mécanismes de protection concrets sont visés par cette référence générale.
– Elle ne précise pas si cette référence est applicable.à d'autres opérations structurelles où un type d'échange s'applique également (telles que les scissions ou les transferts globaux convenus).
– Elle ne fait aucune référence expresse aux dispositions de fond qui régissent cette protection, telles que les articles 36 (détermination), 41.3 (évaluation technique) ou 49 (contestation par les actionnaires dissidents).
D'un point de vue systématique, il aurait été plus clair d'intégrer cette disposition aux dispositions générales – voire aux dispositions préliminaires – accompagnée des éléments suivants :
– Une définition explicite du type d'échange,
– Une liste des cas d'application,
– Et une délimitation claire des cas où elle peut être complétée par une compensation en numéraire, soit avec un plafond de 10 % (en règle générale), soit sans plafond (lorsque la réglementation étrangère le permet en matière de fusions transfrontalières).
Cette approche aurait permis une présentation plus cohérente et compréhensible, anticipant les éléments clés du régime et facilitant son développement ultérieur dans les dispositions spécifiques.
4. Article 36 (Règle générale relative au taux de change)
Cet article établit que le taux de change doit être calculé sur la base de la juste valeur des capitaux propres de la société.
5. Article 37 (Interdiction d'échange des actions propres)
Lors d'une fusion – qu'elle soit par absorption ou par création d'une nouvelle société – les actions, participations ou quotes-parts détenues par les sociétés absorbées ou par des tiers agissant pour leur compte ne peuvent être échangées.
Ces actions doivent être rachetées ou annulées afin d'éviter toute « auto-compensation » de la société.
Cette interdiction n'empêche pas la société acquéreuse d'utiliser des actions propres préexistantes (acquises légalement) pour attribuer des actions aux actionnaires de la société acquise, en lieu et place d'une augmentation de capital.
6. Article 40.3 (Contenu du plan de fusion conjointe)
Le plan doit inclure le ratio d'échange proposé, la compensation en numéraire prévue (le cas échéant) et, s'il y a lieu, la procédure d'échange.
7. Article 41.3 (Rapport technique de l'expert en fusions)
Ce rapport exige le détail des méthodes utilisées par les administrateurs pour déterminer le ratio d'échange et l'émission d'un avis sur la question de savoir si les capitaux propres des sociétés fusionnantes couvrent, au moins, le capital social de la nouvelle société ou le montant de l'augmentation de capital de la société acquérante, lorsque cette dernière est une société anonyme ou une société en commandite par actions.
8. Article 49 – Protection des actionnaires concernant le ratio d'échange
Cet article reconnaît un droit de contestation spécifique aux actionnaires qui estiment que le ratio d'échange fixé dans le plan de fusion est insuffisant.
L'action ne vise pas l'accord de fusion dans son ensemble, mais la proportion de leurs actions ou participations à convertir dans la société résultante.
9. Art. 53 (Fusion d'une société détenue à 100 %)
Prévoit la possibilité de se dispenser du ratio d'échange en l'absence de pluralité d'actionnaires.
10. Art. 54 – Lien indirect avec le ratio d'échange
Bien que cet article porte sur la possibilité pour la société acquéreuse d'acquérir les actions des actionnaires minoritaires à leur juste valeur, si ces actionnaires refusent l'offre d'acquisition, leurs actions doivent être échangées contre des actions propres ou des parts sociales de la société acquéreuse, ou par le biais d'une augmentation de capital si nécessaire.
11. Art. 59 – Scission totale :
Lors d'une scission totale, le ratio d'échange détermine la proportion dans laquelle les actionnaires reçoivent des actions ou des parts sociales de la société bénéficiaire. Une compensation en numéraire, n'excédant pas 10 % de la valeur nominale ou comptable, est également autorisée pour ajuster les effets de l'échange.
12. Art. 60 – Scission partielle :
Le ratio d'échange régit la distribution proportionnelle des actions ou des parts sociales de la société bénéficiaire, en fonction de la participation de l'actionnaire dans la société issue de la scission. Une compensation en numéraire, limitée à 10 % de la valeur nominale ou comptable, est également autorisée pour ajuster le ratio d'échange.
La scission partielle comprend également la réduction du capital social de la société scindée et l'éventuelle affectation des dettes liées aux unités opérationnelles transférées.
13. Art. 101 – Fusions transfrontalières intra-européennes :
Dans le cadre de fusions entre sociétés soumises à des systèmes juridiques nationaux différents au sein de l'UE, il est confirmé que le ratio d'échange peut inclure une compensation en numéraire. Bien que le droit espagnol limite cette compensation à 10 % de la valeur nominale ou comptable, si le droit étranger applicable autorise un dépassement de cette limite, cela n'invalide pas la fusion et ne la rend pas effective.
Cet article garantit la cohérence du ratio d'échange dans un contexte multinational, renforçant ainsi son caractère technique.
Articles prévoyant une compensation en numéraire (jusqu'à 10 %)
1. Art. 36.2 – Complément de compensation en numéraire :
Outre les actions, participations ou quotes-parts attribuées, les actionnaires peuvent percevoir un complément de compensation en numéraire. Un versement en numéraire n'excédant pas 10 % de la valeur nominale des actions ou des parts sociales, ou de la valeur comptable des quotes-parts, est autorisé lorsque cela est nécessaire pour ajuster le ratio d'échange.
2. Art. 59 (Scission totale) :
Ce versement en numéraire, destiné à ajuster le ratio d'échange, ne peut excéder 10 % de la valeur nominale des actions ou des parts sociales attribuées, ou de la valeur comptable des quotes-parts attribuées.
3. Art. 60 (Scission partielle) :
Ce versement en numéraire complémentaire, destiné à ajuster le ratio d'échange, est limité à 10 % de la valeur nominale des actions ou des parts sociales attribuées, ou de la valeur comptable des quotes-parts attribuées.
La société issue de la scission doit réduire son capital social du montant nécessaire pour refléter la diminution de ses capitaux propres.
4. Art. 101.2 (Fusion transfrontalière avec rémunération majorée) :
Cette disposition permet à la législation étrangère d'autoriser une rémunération supérieure à 10 % sans invalider la fusion.
Brève référence préliminaire sur les modalités de compensation prévues par le décret-loi royal 5/2023
Avant d'examiner l'article 36.2, relatif à la compensation en numéraire visant à ajuster le ratio d'échange, il convient de noter que le décret-loi royal établit deux principaux types de compensation en numéraire, de nature et de finalité différentes :
1. Compensation complémentaire visant à ajuster le ratio d'échange (plafond de 10 %)
Ceci s'applique aux opérations suivantes :
- Fusions (art. 36.2),
- Scissions totales (art. 59),
- Scissions partielles (art. 60).
Objectif : corriger les différences mineures dans la distribution des actions, des parts sociales ou des quotes-parts.
Montant maximal autorisé : compensation en numéraire ne pouvant excéder 10 % de la valeur nominale des actions ou des parts sociales, ou de la valeur comptable des quotes-parts attribuées.
Cette compensation ne remplace pas l'échange d'actions ; elle est purement complémentaire.
Art. 101.2 – Indemnisation complémentaire dans les fusions transfrontalières :
Dans le cadre d’opérations de fusion transfrontalières, la législation applicable de l’un des États concernés peut autoriser une indemnisation en numéraire, dans la limite du ratio d’échange, excédant 10 % de la valeur nominale ou comptable.
Cette indemnisation ne vise pas à protéger les actionnaires, mais constitue un ajustement technique du ratio d’échange afin de faciliter la réalisation de la fusion.
2. Indemnisation financière à titre de protection des actionnaires
(Art. 4, 6 ; 5, 1 ; 6, 1, 1, 4 et 7 ; 11, 1 et 3)
Ceci s’applique :
• Transformations internes :
o Art. 12 (droit de retrait en cas d’opposition à la transformation),
o Art. 24 (droit de cession ou retrait automatique en cas d’imposition d’une responsabilité personnelle).
• Fusions transfrontalières :
o Art. 12.1 (retrait en cas de changement de loi applicable ou de changement de siège social),
o Art. 101 (acceptation d'une compensation supérieure à 10 %).
• Acquisition d'une filiale détenue à 90 % :
Art. 54 – Acquisition d'une filiale détenue à 90 % :
La société acquéreuse peut proposer d'acquérir les actions ou parts sociales des actionnaires détenant encore une partie du capital de la société acquise, à condition qu'elle en possède au moins 90 %.
Bien que le terme « actionnaires minoritaires » ne soit pas expressément mentionné, l'offre s'adresse précisément à ceux qui ne font pas partie de l'actionnaire majoritaire.
S'ils refusent la valeur proposée, ils peuvent prétendre à une compensation supplémentaire au titre de la protection des actionnaires.
• Objectif : protéger les droits des actionnaires dissidents qui ne souhaitent pas participer à l'opération.
• Le montant de la compensation n'est pas nécessairement limité à 10 % : il peut même atteindre la valeur totale des actions dans certains cas.
• Cette opération peut entraîner la sortie effective de l'actionnaire par le versement intégral de ses droits.
Article 86 – Protection des actionnaires en cas de restructuration transfrontalière :
Cet article reconnaît le droit d’un actionnaire de vendre ses actions ou parts sociales lorsqu’une restructuration soumet la société à une loi étrangère, à condition qu’il ait voté contre.
L’indemnisation en numéraire qu’il perçoit n’est pas soumise à un plafond technique de 10 % et vise à protéger la position de l’actionnaire dissident.
La loi établit un droit spécifique pour les actionnaires de se retirer d’un projet de restructuration, d’une fusion transfrontalière ou d’une acquisition d’une société dans laquelle ils détiennent 90 % du capital, même si personne n’est disposé à racheter leurs actions.
Article : Qui rachète les actions ? Où est-ce précisé ?
24.1 La société ou les tiers qu’elle propose. Ceci est formulé textuellement.
12 Ceci est déduit par analogie fonctionnelle avec l’article 12.3 (la société propose une indemnisation).
54 La société acquéreuse. Article 54.1 : « Offre faite au nom de la société acquéreuse… »
86 La société à laquelle appartiennent les actions. Article 86 : « Transfert à la société […] »
À qui l’actionnaire cède-t-il ses actions ?
L’article 12 et d’autres dispositions similaires indiquent que l’actionnaire peut céder ses actions :
• À la société elle-même, ou
• À des actionnaires ou à des tiers désignés par la société.
À quel prix sont-elles cédées ? Comment leur valeur est-elle déterminée ?
Le prix n’est pas fixé par l’actionnaire.
Il s’agit d’une « compensation en numéraire ». « Appropriée » et doit déjà être incluse dans le projet de modification structurelle (art. 4, 6).
• Le partenaire peut accepter cette valeur et vendre.
• Toutefois, s’il la juge inappropriée, il a le droit de saisir le Tribunal de Commerce (art. 12.4) afin de demander une indemnisation complémentaire.
Nous poursuivons avec l’article 36, 2, du Décret Royal 5/2023.
I. Objet de cette indemnisation
Son objectif est de corriger les déséquilibres mineurs pouvant survenir lors de l’application du ratio d’échange, sans modifier la proportion globale convenue.
Elle est utilisée lorsque le calcul de la distribution ne permet pas d’attribuer des parts exactes à tous les partenaires sans entraîner d’arrondi forcé ou de distributions inégales.
Il s’agit d’un outil technique d’équilibrage, et non d’une formule de rémunération ou d’une forme de protection juridique.
Exemple :
Si un associé a droit à 102,6 actions et que celles-ci ne peuvent être divisées, 102 actions lui sont attribuées et il reçoit une compensation en numéraire équivalente à la différence. Les 0,6 % restants demeurent inchangés, sans modification du ratio d'échange initial.
II. Nature et limites
Il s'agit d'une compensation complémentaire et non de substitution : l'actionnaire continue de recevoir des actions, mais avec un léger ajustement monétaire.
Limite légale stricte : elle ne peut excéder 10 % de la valeur nominale (actions ou parts sociales) ou de la valeur comptable des actions attribuées.
Ce n'est pas un droit automatique : il ne s'applique que lorsqu'il est opportun d'ajuster le ratio d'échange et qu'il est prévu dans le plan de fusion.
Il ne modifie pas la nature de l'opération : il s'agit toujours d'une fusion avec attribution de titres, et non d'une cession.
III. Conséquences pratiques
Concernant le ratio d'échange :
Il doit respecter la répartition des capitaux propres entre les actionnaires en fonction de la juste valeur des actifs fusionnés (art. 36.1).
Elle doit être dûment justifiée dans le plan (art. 40.3).
Si un actionnaire estime qu'elle ne reflète pas sa situation réelle, il peut la contester (voir art. 49).
Concernant la compensation en numéraire :
• Elle a une fonction corrective technique.
• Elle ne remplace pas la distribution en nature et n'empêche pas l'opération de constituer une véritable fusion.
Étant donné que le ratio d'échange peut être contesté en vertu de l'article 49, l'introduction d'une compensation en numéraire doit être justifiée dans le plan de fusion (art. 40.3).
Classification systématique
Ce scénario appartient au Groupe 1 : Compensation complémentaire visant à ajuster le ratio d'échange (limite de 10 %).
Il ne faut pas le confondre avec les scénarios du Groupe 2 : Compensation à titre de protection des actionnaires.
ARTICLE 37 INTERDICTION D'ÉCHANGE D'ACTIONS PROPRES
Bien que l'intitulé de l'article 37 ne mentionne que les « actions propres », son contenu s'applique aux actions, participations ou quotes-parts, englobant ainsi toutes les formes de capital social pouvant être détenues par les sociétés participantes ou par des tiers pour leur compte.
Ces divergences terminologiques n'en modifient pas la portée.
I. Application :
Actions détenues par l'une des sociétés participantes dans une autre,
Ou actions détenues par un tiers agissant pour le compte de l'une des sociétés fusionnantes.
Ces actions sont déjà sous le contrôle économique de la société acquérante : elles ne constituent pas un emprunt et ne peuvent donc donner lieu à de nouvelles attributions lors de l'échange.
II. Conséquences juridiques
Interdiction expresse d'échange : elles ne peuvent être converties en actions de la société issue de la fusion.
Rachat ou radiation obligatoire : elles sont légalement retirées de la circulation, sans attribution.
III. Traitement comptable
La valeur comptable de ces actions ne disparaît pas, mais est intégralement intégrée aux capitaux propres de la société acquéreuse.
Concrètement, la valeur de ces actions est redistribuée entre les actions restantes attribuées, augmentant ainsi leur valeur proportionnellement.
IV. Incidences sur le ratio d'échange (Art. 36)
Lors de la fixation du ratio d'échange, la valeur des actions propres (détenues par ou pour le compte de la société acquéreuse) doit être exclue, car cette valeur ne représente pas un apport de capitaux externes et fait déjà partie des capitaux propres de la société acquéreuse.
Leur prise en compte dans le calcul du ratio d'échange aurait pour conséquence un enrichissement sans cause des actionnaires de la société acquise et un préjudice pour ceux de la société acquéreuse.
ARTICLE 38. APPLICATION DE LA LÉGISLATION SECTORIELLE.
I. Objet de la disposition
Cet article introduit une clause rappelant que, outre le régime général établi par le décret-loi royal, les fusions peuvent être soumises à des réglementations sectorielles spécifiques.
Sa fonction est de préserver la primauté ou la concurrence de régimes spécifiques, tels que ceux applicables aux :
- Établissements financiers (banques, coopératives de crédit),
- Compagnies d’assurance,
- Sociétés cotées,
- Entreprises de transport, d’énergie, de télécommunications ou de défense,
- Ou aux secteurs soumis à un contrôle administratif ou à une autorisation préalable.
II. Nature de la disposition
Elle fait expressément référence à d’autres normes juridiques. Les accords interentreprises (AIE), sous forme de règle de recommandation ou de connexion systématique.
Ils n'imposent pas de nouvelles obligations, mais exigent de vérifier l'existence d'exigences supplémentaires dans la réglementation sectorielle applicable à chaque entreprise impliquée dans la fusion.
III. Conséquences pratiques
Les fusions ne peuvent être considérées comme automatiquement valides du seul fait du respect du décret-loi royal 5/2023 :
Les exigences sectorielles applicables doivent également être respectées, en fonction de l'activité, de la nature ou de la catégorie juridique des entreprises.
Concrètement, cela peut impliquer :
- L'obtention d'une autorisation administrative préalable,
- L'obligation de fournir des rapports contraignants ou non contraignants,
- L'intervention des autorités de réglementation ou de surveillance (Banque d'Espagne, CNMV, DGSFP, etc.),
- Des limitations structurelles imposées par la réglementation sectorielle européenne ou nationale.
ARTICLE 39. PLAN DE FUSION CONJOINT.
Nous abordons maintenant la section 2 du titre II, qui débute à l'article 39.
I. Fonction de la disposition
L'article 39 initie la réglementation de la phase documentaire préalable à la fusion, en encadrant le plan de fusion commun, qui servira de base à l'approbation des assemblées générales des actionnaires.
Lors d'une fusion, le plan doit constituer un document unique, commun et conjoint, rédigé et signé par tous les administrateurs de toutes les sociétés concernées.
Chaque société ne peut élaborer une version distincte du plan ; elles doivent s'accorder sur un texte unique reflétant l'opération dans son ensemble.
1. Rédaction et signature du plan
Obligation formelle des administrateurs : tous les administrateurs de chaque société concernée doivent rédiger et signer le plan.
Si un administrateur ne signe pas, le motif de son absence doit être expressément indiqué.
Cette indication prévient la nullité du plan et permet de consigner les divergences ou désaccords internes sans entraver le processus.
Cette clause assure la transparence quant aux conflits d'intérêts potentiels au sein de la direction, mais n'empêche pas la réalisation de l'opération si une majorité suffisante est atteinte.
2. Effets postérieurs à la signature : obligation d'abstention
À compter de la signature, les administrateurs s'engagent à ne commettre aucun acte ni à conclure aucun contrat qui :
- compromette l'approbation du projet,
- ou modifie substantiellement le ratio d'échange convenu.
Cette disposition protège l'accord et la confiance des actionnaires et des tiers, en prévenant toute perturbation de l'équilibre convenu.
3. Expiration du projet
Le projet expire après six mois s'il n'est pas approuvé par toutes les assemblées générales d'actionnaires concernées.
L'expiration est automatique, sans qu'une déclaration expresse soit nécessaire.
Régime obligatoire : aucune prolongation tacite n'est autorisée. Une nouvelle procédure doit être engagée en cas de dépassement du délai.
II. Le présent article érige le projet commun en acte précontractuel multilatéral à caractère instrumental et fixe des garanties minimales d'intégrité, de transparence et de respect des délais dans le processus de fusion.
Son objectif est d'assurer la sécurité juridique et d'empêcher que le projet ne reste indéfiniment « en suspens » ou ne subisse des modifications dissimulées après sa signature.
ARTICLE 40. CONTENU DE L'ACCORD DE FUSION CONJOINTE.
Contenu de l'accord de fusion conjointe
Cet article établit les mentions minimales obligatoires figurant dans l'accord de fusion conjointe, en sus des informations générales prévues par les dispositions communes (Titre I, Chapitre II, du Décret-Loi Royal).
1. Informations d'immatriculation des sociétés participantes
L'accord doit comporter les informations d'immatriculation de toutes les sociétés participantes.
Ceci permet l'identification juridique précise des parties concernées.
Il s'agit notamment de la dénomination sociale, de la forme juridique, du siège social, du numéro d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, de l'extrait Kbis, etc.
Cette exigence garantit la sécurité juridique de l'opération et permet son contrôle ultérieur par le Registre du Commerce et des Sociétés.
2. Informations sur la société issue de la fusion ou projet de statuts
Si la fusion donne lieu à la création d'une nouvelle société (fusion par création), son projet de statuts doit être joint.
S'il s'agit d'une fusion par absorption, les informations relatives à la société absorbante doivent être fournies. Voir l'article 4.1.1.
Ceci garantit la transparence de la future structure juridique et permet aux actionnaires d'évaluer le cadre qu'ils intégreront.
3. Ratio d'échange, compensation en numéraire et procédure d'échange
Il s'agit de l'une des sections les plus importantes et techniques du projet :
- Le ratio d'échange doit être indiqué : la proportion dans laquelle les nouvelles actions, participations ou quotes-parts seront attribuées aux anciennes.
- Si une compensation en numéraire supplémentaire est prévue (article 36.2), elle doit être expressément mentionnée.
- La procédure technique d'échange doit également être décrite : délais, modalités de versement, formules d'arrondi, etc.
Cette clause est essentielle pour garantir l'équité entre les partenaires et éviter tout litige ultérieur fondé sur un manque de transparence.
4. Impact sur les apports de services ou les prestations accessoires
Les effets que la fusion peut avoir sur les éléments suivants doivent être déclarés :
- Apports de services (travail ou expertise non rémunérés),
- Prestations accessoires (obligations personnelles autres que les apports monétaires). (de l'apport en capital).
L'indemnisation, le cas échéant, des actionnaires concernés dans la société issue de la fusion doit également être prévue.
Cette disposition protège les droits spécifiques de certains actionnaires qui n'apportent pas directement de capital, mais dont la situation juridique doit être préservée ou adaptée.
L'article 40.4 garantit que le plan de fusion ne néglige ni ne supprime purement et simplement les droits spécifiques découlant d'apports de services ou de prestations de services accessoires, et qu'il prévoit clairement si ces droits sont maintenus, adaptés ou indemnisés, protégeant ainsi les actionnaires dont le lien avec la société dépasse le cadre du capital.
5. Date de participation aux bénéfices
Le plan doit fixer la date à partir de laquelle les nouveaux actionnaires (ou ceux ayant échangé des actions) sont en droit de participer aux bénéfices.
Il est également possible d'introduire des dispositions spécifiques, telles que :
-.- l'exclusion des dividendes au cours du premier exercice,
-.- ou la participation rétroactive aux bénéfices à compter d'une date antérieure à l'immatriculation.
Ce point a des implications comptables et fiscales et doit être clairement défini afin d'éviter tout conflit entre les associés entrants et sortants.
6. Date d'entrée en vigueur de la fusion
Il s'agit de la date d'effet rétroactif de la fusion sur les comptes.
Ceci garantit que les états financiers de l'exercice reflètent l'ensemble des activités comme si les deux entités étaient désormais uniques.
À compter de cette date, les résultats financiers (produits, charges, etc.) des sociétés fusionnantes seront considérés comme repris par la société issue de la fusion à des fins comptables.
Cette date :
- Ne doit pas nécessairement coïncider avec la date d'enregistrement.
- Est généralement fixée au début de l'exercice en cours afin de faciliter l'intégration comptable.
Elle permet d'enregistrer l'ensemble des activités de l'exercice comme si elles avaient été réalisées par la société issue de la fusion. Elle facilite la présentation d'états financiers consolidés, le traitement fiscal unifié de l'exercice et l'audit sans division en périodes.
7. Information relative à l'évaluation des actifs et passifs de chaque société transférée
• La proposition doit expliquer comment chaque actif transféré a été évalué.
• Il s'agit d'une exigence de transparence et d'un fondement technique permettant de justifier le ratio d'échange.
L'évaluation doit :
• Reposer sur des critères comptables ou financiers rigoureux,
• Être vérifiable par les actionnaires, les tiers et les experts indépendants (art. 41).
Importance :
• La proportionnalité de la distribution dépend de cette évaluation,
• Son manque de transparence peut donner lieu à des contestations fondées sur un déséquilibre des capitaux propres.
Lien avec l'art.45 – Contestation du bilan :
Cet article permet de contester le bilan servant de base à la fusion s'il est inexact ou ne présente pas une image fidèle des actifs de la société.
Pertinence :
Si le bilan est inexact, l'évaluation des actifs le sera également.
Et si l'évaluation est inexacte, le ratio d'échange sera déséquilibré.
Lien avec l'article 49 – Contestation du ratio d'échange :
Cet article reconnaît expressément le droit de l'actionnaire de contester le ratio d'échange s'il l'estime inapproprié.
Il est démontré que cette pratique est inappropriée par l'analyse de l'évaluation des actifs : si une société a été surévaluée et une autre sous-évaluée, l'actionnaire lésé peut prétendre à une indemnisation.
8. Dates des états financiers des sociétés fusionnantes utilisés pour établir les modalités de la fusion
Les états financiers annuels (ou intermédiaires) servant de base à l'évaluation des sociétés doivent être indiqués.
Normalement, il s'agit des états financiers les plus récemment approuvés, mais des états financiers plus récents peuvent être utilisés si le conseil d'administration le juge approprié.
Ceci permet de vérifier que les chiffres relatifs aux actifs utilisés pour l'échange sont à jour et fiables.
Cela garantit que les chiffres utilisés peuvent être vérifiés et comparés aux documents comptables.
9. Preuve de conformité aux obligations fiscales et sociales
Des certificats valides délivrés par les organismes suivants sont requis :
- L'administration fiscale,
- Et la trésorerie générale de la sécurité sociale.
Objectif :
S'assurer qu'aucune société impliquée n'accumule de dettes ou d'engagements cachés lors de la fusion.
Cela permet de démontrer que les sociétés sont à jour de leurs obligations fiscales et sociales, garantissant ainsi la sécurité de l'opération et évitant les risques pour la nouvelle société.
ARTICLE 41 – RAPPORT D'EXPERT SUR LE PROJET DE FUSION
Cet article encadre le recours à des experts indépendants dans le processus de fusion, en tant que mécanisme de contrôle technique et de protection des actionnaires, notamment dans les fusions impliquant des sociétés anonymes ou des sociétés en commandite par actions.
Rapport relatif aux articles 6 et 41.
Article 6 – Rapport général, applicable à toute modification structurelle
• Sa demande est facultative (les administrateurs peuvent le demander au Registre du commerce et des sociétés).
• Il porte sur :
1. L'indemnité en numéraire (en cas de transfert de propriété).
2. La nature de l'indemnité. (En cas de fusion ou de scission).
3. Constituance suffisante des fonds propres, si la société issue de la fusion est une société anonyme (SA) ou une société en commandite.
4. Garanties aux créanciers, si elles sont expressément demandées.
• Cette condition peut être levée si tous les associés votants y consentent (article 7).
Article 41 – Rapport spécifique obligatoire dans certaines fusions
• Ce rapport est obligatoire lorsqu'une société anonyme (SA) ou une société en commandite par actions (SA) est concernée.
1. Nomination obligatoire en cas d'opérations impliquant des sociétés anonymes ou des sociétés en commandite par actions
• Lorsqu'au moins une société anonyme ou une société en commandite par actions (SA) est concernée, la nomination d'experts est obligatoire.
• Les dirigeants doivent en faire la demande auprès du registre du commerce du siège social de la société.
• En règle générale, chaque société désigne son propre expert.
Toutefois, si toutes les sociétés y consentent, elles peuvent demander la désignation d'un expert unique ou d'une équipe pour établir un rapport conjoint.
Juridiction compétente pour la désignation :
– La juridiction compétente est celle du registre du commerce du siège social de la société acquéreuse ou du siège social prévu de la nouvelle société.
2. Droit d'accès complet de l'expert à l'information
Les experts peuvent demander aux sociétés toutes les informations nécessaires, sans aucune restriction.
Ce droit d'accès garantit une analyse technique complète et une évaluation indépendante.
3. Contenu minimal du rapport – Deux parties obligatoires
Le rapport de l'expert doit comporter au moins deux parties distinctes :
Première partie :
– Explication des méthodes utilisées par les administrateurs pour déterminer le ratio d'échange.
– Justification du caractère raisonnable et proportionné de la répartition des actions entre les actionnaires.
Deuxième partie :
– Avis sur la question de savoir si l'actif des sociétés dissoutes couvre au moins :
• le capital de la nouvelle société, ou
• l'augmentation de capital nécessaire de la société acquéreuse (s'il s'agit d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions).
– Il s'agit d'une évaluation de la solvabilité minimale requise pour des raisons de sécurité des actifs.
Ce rapport est obligatoire lorsqu'une société anonyme ou une société en commandite par actions est concernée (art. 41.1).
Toutefois, la seconde partie du rapport n'est requise que si la société résultante (nouvelle ou acquéreuse) est une société anonyme ou une société en commandite par actions, car dans ce cas, le législateur souhaite garantir que son capital est effectivement couvert par des actifs réels (art. 41.3).
4. Réduction du contenu du rapport (par accord unanime)
• Le rapport peut être limité à la seule deuxième partie (relative au capital minimum) si :
– Toutes les sociétés participantes sont des sociétés anonymes (S.A.) ou des sociétés en commandite par actions (S.A.),
– Et tous les actionnaires disposant de droits de vote, ainsi que tout autre titulaire statutaire de ces droits, y consentent expressément.
Cette procédure simplifie le processus lorsqu’il y a accord unanime des actionnaires.
Révision.
1. QUAND LE RAPPORT EST-IL OBLIGATOIRE ?
Il est obligatoire :
– Lorsqu’au moins une société anonyme (S.A.) ou une société en commandite par actions (S.Com. por A.) participe (art. 41.1)
Il n’est pas obligatoire :
– Si seules des sociétés à responsabilité limitée (S.L.) participent (art. 41.5)
2. QUE CONTIENT LE RAPPORT ? → DEUX PARTIES
Première partie :
Vérifie si le ratio d'échange est correctement calculé.
Explique les méthodes d'évaluation.
Deuxième partie :
– Vérifie si les capitaux propres couvrent le capital de la nouvelle société,
ou l'augmentation de capital de la société acquérante (uniquement s'il s'agit d'une SA ou d'une société en commandite).
3. LA PREMIÈRE PARTIE PEUT-ELLE ÊTRE OMISSE ?
Oui, si TOUS les actionnaires votants de toutes les sociétés y consentent à l'unanimité. (Art. 41.4)
La deuxième partie ne peut être omise si la société résultante est une société anonyme (SA) ou une société en commandite (SA).
(Cette partie est impérative et ne peut faire l'objet d'une dérogation ; elle est obligatoire au regard de la politique générale de l'entreprise.)
EXEMPLE :
Cas : Fusion de A (S.L.) + B (S.A.) → société acquéreuse : B
• Rapport obligatoire (en raison de la présence d'une S.A.)
• Comporte deux parties (taux de change + contrôle des capitaux)
• La première partie peut être omise si tous les actionnaires de A et B y consentent.
• Toutefois, la seconde partie doit impérativement être remplie, la société acquéreuse étant une S.A.
5. Caractère facultatif dans d'autres cas
• En l'absence de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions, le rapport d'expert n'est pas obligatoire, mais peut être demandé à titre facultatif.
6. Validité du rapport
• Le rapport doit être valide au moment de la tenue des assemblées générales approuvant la fusion.
• Ceci garantit que les décisions sont prises sur la base d'informations techniques actualisées.
Évaluation pratique :
• Cet article vise à garantir la sécurité technique et la transparence économique.
• L’intervention d’experts renforce la protection des actionnaires minoritaires, garantit un ratio d’échange équitable et assure la couverture intégrale du capital de la nouvelle société.
• Il simplifie les formalités en l’absence de sociétés de capitaux ou en cas d’accord unanime, témoignant ainsi d’une flexibilité équilibrée.
ARTICLE 42 – FUSION SUITE À L’ACQUISITION D’UNE SOCIÉTÉ ENDETTÉE POUR LE COMPTE DE L’ACQUÉREUR.
Cet article a pour objectif d’empêcher que la fusion ne serve de paravent. Afin de consolider des transactions financières risquées ou malhonnêtes,
notamment lorsqu'une acquisition agressive a été réalisée au moyen d'un financement par emprunt.
Ceci s'applique lorsque trois éléments clés sont réunis :
1. Il y a fusion (entre deux sociétés ou plus),
2. L'une d'entre elles a contracté une dette au cours des trois dernières années,
3. Cette dette a servi à :
- Prendre le contrôle d'une autre société participant à la fusion, ou
- Acquérir des actifs essentiels de cette société.
L'objectif est donc d'empêcher une société fortement endettée d'en acquérir une autre, de l'absorber et de transférer le fardeau de la dette à l'ensemble de la structure, sans contrôle ni transparence.
Ceci impose les obligations suivantes :
1. Dans le plan de fusion :
Il doit être indiqué :
• D'où proviendront les ressources nécessaires au remboursement de cette dette,
• Et le calendrier de remboursement.
2. Dans le rapport de gestion :
Il doit être justifié :
• Pourquoi le contrôle ou les actifs essentiels ont été acquis,
• Et pourquoi la fusion est réalisée maintenant.
De plus, ils doivent fournir :
• Un plan économique et financier,
• Incluant les sources de financement et les objectifs spécifiques.
3. Dans le rapport des experts :
Ils doivent se prononcer sur la pertinence des éléments présentés dans la proposition de fusion et le rapport de gestion :
• Le mode de financement de la dette (sources et conditions),
• Les raisons de l’acquisition,
• Les raisons de la proposition de fusion à ce stade,
• Les objectifs économiques et financiers poursuivis.
L’expert ne réalise pas d’analyse indépendante, mais doit vérifier de manière critique si les informations présentées sont économiquement cohérentes et suffisamment justifiées, en tant que mécanisme de contrôle a posteriori de l’utilisation de l’effet de levier financier, c’est-à-dire du recours à l’endettement pour acquérir une autre société.
Disposition particulière de l’article 2 :
« Dans ces cas, un rapport d’expert sera requis même si l’accord de fusion est unanime.»
Cela signifie que le rapport ne peut être écarté, même si tous les partenaires sont d’accord.
Pourquoi ? Car l’intérêt à protéger ici n’est pas seulement celui du partenaire : il concerne également les créanciers, les salariés, les tiers et l’intégrité économique du système.
RAPPORT D’EXPERT INDÉPENDANT SUR LES MODIFICATIONS STRUCTURELLES (Décret-Loi Royal 5/2023)
(Interprétation coordonnée des articles 6, 41, 42, 49 et 52)
Approche systématique : Du général au particulier
a. Article 6 – Régime général applicable à TOUTES les modifications structurelles
Règle générale : Le rapport est obligatoire
Toute modification structurelle envisagée (fusion, scission, transfert global, transformation transfrontalière, etc.) doit être accompagnée d’un rapport d’expert indépendant analysant :
• Le type d’échange ou de compensation en numéraire (Partie 1),
• La suffisance des fonds propres (Partie 2),
• Et, le cas échéant, l’adéquation des garanties offertes aux créanciers (Partie 3).
Exceptions à l'obligation de déclaration (Art. 6.7)
La déclaration peut ne pas être requise si :
• Tous les actionnaires votants de la ou des sociétés participantes consentent à y renoncer, ou
• Le régime spécifique applicable à l'opération le prévoit expressément.
b. Article 41 – Régime spécifique des FUSIONS
Déclaration obligatoire si une société anonyme (S.A.) ou une société à responsabilité limitée (S.Com.) participe. Par A. (Art. 41.1)
• Un expert doit être désigné (un par société ou un expert unique).
• Désignation par le Registre du Commerce et des Sociétés.
Déclaration facultative en l'absence de société anonyme (S.A.) ou de société à responsabilité limitée (S.Com.) par A. (Art. 41.5)
• Si toutes les sociétés participantes sont des sociétés à responsabilité limitée (SRL), la déclaration n'est pas obligatoire.
Rapport allégé (Art. 41.4)
• Si tous les associés disposant de droits de vote et les titulaires de droits spéciaux y consentent :
o Le rapport n’est pas supprimé, mais
o Il est limité à la seconde partie (évaluation de l’adéquation des fonds propres).
o Le ratio d’échange n’est pas analysé.
c. Régime spécial : FUSIONS SIMPLIFIÉES (conformément à la loi espagnole sur les sociétés, articles 53 et 54)
Dans les cas suivants, un rapport d’expert indépendant n’est pas requis :
– Article 53 : Fusion par absorption d’une filiale détenue à 100 % (participation directe ou indirecte à 100 %).
– Article 54 : Absorption d’une filiale détenue à 90 %, si une offre publique d’achat d’actions est faite et que les conditions requises sont remplies.
Motif : en l’absence de conflit d’intérêts réel entre les actionnaires, le législateur assouplit les exigences formelles (rapport d’expert, rapport des administrateurs, etc.).
d. Article 42 – FUSION APRÈS ACQUISITION AVEC FINANCEMENT PAR ENDETTEMENT
Cet article introduit une règle impérative qui modifie les dispositions précédentes en cas de risques financiers spécifiques.
Champ d'application (Art. 42.1) :
Cette règle s'applique si l'une des sociétés fusionnantes a contracté une dette au cours des trois années précédant la fusion pour :
- Acquérir le contrôle d'une autre société qui fusionne actuellement, ou
- Acquérir des actifs essentiels d'une autre société qui fusionne actuellement.
Conséquences (Art. 42.2) :
Le rapport d'expert indépendant est obligatoire et doit être exhaustif.
Il ne peut être :
- Supprimé (même à l'unanimité).
- Limité (Art. 41, 4).
Il est également requis pour les fusions qui en sont normalement exemptées (Art. 49 et 52 de la loi espagnole sur les sociétés).
D'un point de vue systémique, une formulation plus uniforme du régime du rapport d'expert indépendant aurait pu être envisagée. Dépendant.
Partant d'une règle générale claire et regroupant les exceptions, limitations et dispositions particulières en un seul précepte.
Cette option aurait facilité une interprétation plus directe et opérationnelle du cadre réglementaire.
Note systématique entre les articles 42 et 43 – Taux de change et droit de disposition
Afin de clarifier deux concepts clés sous-jacents aux diverses modifications structurelles réglementées par le décret-loi royal 5/2023, un tableau comparatif du taux de change et du droit de disposition avec compensation en numéraire est présenté ci-dessous. Ces deux mécanismes sont distincts par nature, interviennent à des étapes différentes du processus et poursuivent des objectifs différents. Il est essentiel de bien les distinguer pour une interprétation cohérente du régime applicable.
Quand y a-t-il taux de change et quand y a-t-il droit de disposition ?
Ce sont des instruments distincts, servant des objectifs différents à des étapes différentes de la transaction.
1. TAUX DE CHANGE
Qu'est-ce que c'est ?
Cette règle détermine le nombre d'actions, de parts ou de quotes-parts que chaque associé recevra dans la nouvelle société (ou la société acquéreuse),
en échange de celles qu'il détenait dans sa société d'origine.
Quand s'applique-t-elle ?
Lorsqu'il y a modification structurelle avec intégration d'entreprises, c'est-à-dire :
Fusion (articles 36 et 40.3),
Scission totale ou partielle (articles 59 et 60),
Et fusions intracommunautaires transfrontalières (article 101.2).
Pour les scissions intracommunautaires totales ou partielles, voir les articles 109, 111.3 b et 111.4 b.
Pour les fusions et scissions extracommunautaires totales ou partielles, voir les articles 26, 59, 60 et 122.
Elle s'applique à tous les associés des sociétés qui cessent d'exister ou qui cèdent des actifs et qui intègrent alors la nouvelle structure.
Objectif :
– Garantir la proportionnalité économique entre ce que le partenaire détient et ce qu'il reçoit,
– Éviter les déséquilibres ou les injustices en matière de patrimoine.
Il n'y a pas d'échange dans les cas suivants :
a. Transformation
Il peut y avoir une attribution de nouvelles actions au sein de la même société (par exemple, d'une société à responsabilité limitée à une société anonyme), mais il ne s'agit pas d'un échange technique, mais plutôt d'une reconfiguration formelle du capital.
b. Séparation
Il n'y a pas non plus d'échange au sens strict.
Pourquoi ?
• La société séparée n'est pas dissoute.
• Les actions de la société bénéficiaire sont attribuées à la société cédante, et non à ses associés.
• Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'effectuer un échange entre les actions de sociétés différentes détenues par différents associés.
2. DROIT DE RÉTRACTATION avec indemnité
Qu'est-ce que c'est ?
C'est le droit de l'actionnaire de ne pas rejoindre la nouvelle société ni d'accepter l'offre d'échange, et de se retirer volontairement, en recevant une indemnité financière appropriée.
Proposition de reformulation systématique de l'article 12.1 (réorganisé) :
L'actionnaire a le droit de céder ses actions ou parts sociales à la société contre une compensation en numéraire :
a. Lorsque, du fait de l'opération, elles deviennent soumises à une loi étrangère (article 86).
b. En cas de transformation interne, lorsque le présent décret-loi royal le prévoit expressément.
L'article 24 semble reconnaître un droit général de cession pour toute transformation interne, à condition que l'actionnaire ait voté contre ou détienne des actions sans droit de vote.
c. En cas de fusion-absorption de sociétés dans lesquelles l'actionnaire détient 90 % du capital, si les rapports des administrateurs et des experts sont supprimés (article 54).
Toutefois, ce droit n'est applicable que si les rapports sont supprimés. Dans le cas contraire, aucun droit n'est ouvert.
— Autres fusions (ordinaires, par création d'une nouvelle société)
Aucun droit
— Scissions (totales, partielles, par cession) → Aucun droit
Une fusion peut affecter la position de l'actionnaire minoritaire (perte de contrôle, dilution, changement de structure, etc.), mais celui-ci ne bénéficie d'aucun droit de retrait.
Dans aucun type de scission (totale, partielle ou par cession), le Décret-Loi Royal 5/2023 ne reconnaît à l'actionnaire le droit de vendre sa participation contre une compensation en numéraire.
Même si l'actionnaire cesse de participer à son entreprise d'origine ou intègre une nouvelle société, il ne peut ni forcer son départ ni exiger de paiement.
Lors d'un transfert global d'actifs et de passifs, l'absence de droit de retrait est juridiquement plus justifiée que dans d'autres opérations :
• Parce qu'il n'y a pas de transfert forcé de l'associé à une autre société,
• Parce qu'il reçoit une contrepartie (directe ou indirecte),
• Et parce qu'aucun acquéreur ne peut reprendre sa participation.
